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La Weltwoche
Le citoyen irakien X, qui n'a plus le statut de réfugié, préoccupe la justice suisse depuis treize ans. Il est particulièrement notable que, en 2014, il a été condamné par le Tribunal pénal fédéral à une peine de trois ans et trois mois de prison ferme pour soutien à Al-Qaïda et faux dans les titres multiples en lien avec la demande d'asile. Après avoir purgé sa peine, il vit en liberté.
© KEYSTONE / ALESSANDRO DELLA VALLE
Le dernier chapitre en date de cette histoire interminable: comme cela a été révélé récemment, le Tribunal administratif fédéral a décidé le 29 septembre 2025 (procédure F-4658/2023) que ce n'était pas à l'Office fédéral de la police (Fedpol), mais au Secrétariat d'État aux migrations (SEM) de décider si la révocation de l'admission provisoire était licite au regard du droit international. Que s'est-il passé?
En 2018, le Fedpol a expulsé le jihadiste de Suisse, mais a considéré son retour en Irak comme inadmissible au regard du droit international en raison du risque de torture. L'exécution de l'expulsion a donc été suspendue et le dossier transmis au SEM pour examen d'une admission provisoire, que le SEM a accordée en 2021. En juillet 2023, le Fedpol a ordonné l'exécution de l'expulsion suspendue de 2018, estimant qu'un retour en Irak était désormais admissible.
Le jihadiste a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral, qui a été accueilli. Le cœur de la motivation de l'arrêt de principe: tant qu'une admission provisoire existe par le SEM, le Fedpol ne peut pas ordonner l'exécution de l'expulsion. Le nouveau droit (révision de l'article 83, paragraphe 9, de la loi sur les étrangers et l'intégration en 2022), selon lequel aucune admission provisoire ne peut être décidée après une expulsion, ne s'applique pas à ce cas.
Il existe le dicton « deux juristes, trois opinions ». La longue motivation de l'arrêt peut être juridiquement défendable, mais elle n'est pas contraignante. L'admission provisoire peut être comprise comme un rapport de longue durée au sens du droit intertemporel, car la situation juridique de la personne provisoirement admise se rapporte à une période indéterminée et plus longue. En cas de modification de la loi, le nouveau droit s'appliquerait à l'admission provisoire existante. Avec une telle interprétation, la compétence du Fedpol aurait été donnée et le Tribunal administratif fédéral aurait pu simplifier la voie des instances.
« Fiat iustitia et pereat mundus » est un dicton juridique latin souvent traduit par « Que justice soit faite, même si le monde devait périr ». Le monde ne périra certainement pas à cause de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, mais les conséquences financières pour le contribuable suisse sont prévisibles. Le Tribunal administratif fédéral a octroyé des honoraires de 9'330 CHF à l'avocat commis d'office du jihadiste, et la procédure était gratuite. L'auteur ignore comment le jihadiste subvient à ses besoins.
De toute façon, la question de savoir comment le Tribunal administratif fédéral aurait décidé quant à la licéité au regard du droit international de l'expulsion reste non résolue. C'est maintenant au SEM d'examiner, dans le cadre d'une procédure visant à éventuellement révoquer l'admission provisoire. Si le SEM conclut qu'il n'existe plus d'obstacle juridique international, il doit révoquer l'admission provisoire et ordonner l'exécution de l'expulsion sous-jacente. Un recours à l'encontre de la décision correspondante du SEM est à nouveau possible devant le Tribunal administratif fédéral, mais dans ce cas, la compétence d'évaluation ne relève pas de la section VI en matière d'étrangers, mais des sections IV et V en matière d'asile; là, les activistes attendent déjà avec impatience.
Cet arrêt de principe s'appliquera aux dernières affaires individuelles pendantes devant le Tribunal administratif fédéral avec des configurations similaires de l'ancien droit, dans lesquelles une expulsion et une admission provisoire coexistent. Cela engendre davantage de procédures sur des procédures, dont l'issue (en ce qui concerne la licéité au regard du droit international de l'exécution) et les coûts sont imprévisibles. Et comment procéder si, à la fin, l'inadmissibilité de la révocation de l'admission provisoire au regard du droit international était établie? Alors, le jihadiste et ses compagnons d'idéologie resteraient en liberté en Suisse, ce qui serait intolérable en raison de leur potentiel de danger.
Un internement des jihadistes dans un établissement fermé? Impossible, car la base légale pour cela fait défaut; il faudrait d'abord en créer une. La meilleure et la plus économique solution serait de faire voler ces personnes vers un pays ayant des sympathies pour l'islam politique radical. Cela nécessite des talents de négociation, un talent qui manque malheureusement au sein de l'administration fédérale; voir comme exemple négatif le monstre contractuel avec l'UE.
Fulvio Haefeli a été juge au Tribunal administratif fédéral à St. Gall de 2007 à 2022