La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) en tant que tribunal adverse est l'éléphant dans le dossier européen. Même si la Suisse a négocié quelques exceptions controversées dans le paquet d'accords, la CJUE reste déterminante dans les domaines politiques centraux et surtout à travers l'évolution jurisprudentielle. À cet égard, son évaluation distincte parmi des juristes éminents est notable. Pour certains, la CJUE est en quelque sorte une bienfaitrice neutre dont la Suisse n'a pas à craindre. Pour d'autres, elle est tout simplement le tribunal de l'adversaire, le tribunal adverse, engagé pour l'objectif suprême de l'UE «d'une union toujours plus étroite entre les peuples d'Europe».
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Dans le premier camp se trouvent notamment la professeure Christa Tobler de l'Université de Bâle, et surtout le professeur Matthias Oesch de l'Université de Zurich. Ainsi, la première avait déjà déclaré, lors d'une conférence de l'Institut européen de l'Université de Zurich en 2023, qu'après une étude des décisions pertinentes de la CJUE pour la Suisse, notre pays n'avait absolument rien à craindre et pouvait avoir confiance en la CJUE.
Le Prof. M. Oesch a récemment renforcé cette position dans un article de la NZZ (NZZ 30.6.2025). Il est convaincu que la CJUE, en tant que tribunal de la partie adverse, remplira toujours son rôle dans le règlement des différends entre la Suisse et l'UE avec soin et est donc inoffensive. Cela est surtout justifié par le fait que dans le cas de la Suisse, la CJUE n'opérerait pas en tant que tribunal de la partie adverse, mais à chaque fois en tant que tribunal du marché intérieur. Apparemment, les juges de la CJUE peuvent, selon les cas, simplement changer de rôle et oublier leur activité précédente. Contrairement à la théorie de l'économie politique, ils sont de purs bienfaiteurs qui, contrairement à d'autres acteurs du système politique, n'ont pas d'intérêts, d'incitations ou de préférences idéologiques propres.
Du point de vue du second camp, la CJUE en tant que tribunal de la partie adverse manque par définition d'impartialité, comme l'explique un représentant éminent des sciences juridiques tel que le Prof. M. Oesch. Selon le Prof. Carl Baudenbacher, chaque tribunal a sa propre compréhension préalable. Il s'agit notamment des idées sur l'ordre d'État, le droit, la morale, etc. La tâche des juges de la CJUE (un juge par pays de l'UE) n’est pas de voter d'abord pour leur propre pays, mais d'apporter au tribunal les particularités historiques, juridiques, économiques et culturelles de leur propre pays. Parce que cela n'est pas donné dans le cas de la Suisse et que les institutions de l'UE ont de toute façon du mal avec les mécanismes de la démocratie directe de notre pays, la confiance aveugle du Prof. M. Oesch envers la CJUE apparaît plutôt comme déconnectée de la réalité.
Cela correspond également à la manière dont le Prof. M. Oesch évalue la décision négative de la CJUE dans le cas du conflit aéroportuaire entre l'Allemagne et la Suisse: il ne pouvait être déduit de cela que la CJUE tend à se prononcer contre la Suisse. Ce cas n'était pas comparable, car la CJUE avait un rôle différent à l'époque. En effet, elle avait dû statuer dans un cas individuel et non sur le marché intérieur.
Bien que l'accord de navigation aérienne reconnaisse déjà aujourd'hui l'adoption du droit par la méthode de l'intégration, la CJUE a refusé à la Suisse dans sa décision du 6 mars 2013 le statut de marché intérieur au motif que les accords bilatéraux ne contenaient pas de dispositions pour une égalité générale de la Suisse avec les pays de l'UE. Le Prof. M. Oesch a seulement remarqué en passant que la CJUE aurait pu décider différemment dans le conflit sur le régime d'approche de l'aéroport de Zurich.
Dans ce contexte, il est également intéressant de voir comment l'UE a jusqu'à présent utilisé le statut juridique ambigu des différents accords sectoriels: «... en participant à des parties des marchés et politiques internes de l'UE, la Suisse ne s'engage pas seulement dans une relation bilatérale, mais devient participante à un projet multilatéral» (... par la participation à des parties du marché intérieur de l'UE et la politique de l'UE, la Suisse ne participe pas seulement à une relation bilatérale, mais devient un participant à un projet multilatéral.)
On peut jouer joyeusement sur ce clavier: parfois la Suisse est membre du marché intérieur, d'autres fois non. Reste à savoir si cela sera différent à l'avenir avec les nouveaux accords bilatéraux.
Lorsque l'illustre historien allemand le Prof. Andreas Rödder parle de la surcharge de la démocratie, la judiciarisation de la politique joue un rôle majeur. Les institutions de l'UE y jouent un rôle important. Alors que la bureaucratie de l'UE transfère son obsession réglementaire jusqu'à la normalisation des bouchons de bouteilles par voie législative et réglementaire dans les États nationaux, la CJUE agit de plus en plus comme un législateur, en créant du droit. Il est plus que douteux que la Suisse puisse échapper à cette tendance. Dans ce contexte, il serait probablement imprudent de sacrifier simplement des parties des institutions et traditions helvétiques édifiées depuis des siècles à l'adoption dynamique du droit et de miser sur la CJUE ainsi que sur son développement jurisprudentiel.
Rudolf Walser était économiste en chef d'Economiesuisse et a ensuite exercé auprès d'Avenir Suisse.